刑事审判参考［第号］耿三有受贿案
——二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律
基本案情
被告人耿三有，11年7月2日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。
河南省郑州市人民检察院以被告人耿三有犯贪污罪、受贿罪，向郑州市中级人民法院提起公诉。
被告人耿三有及其辩护人辩称，耿三有没有侵吞土地所8.5万元公款，其行为不构成贪污罪；指控耿三有所犯起受贿犯罪，事实不清、证据不足，不能成立。
郑州市中级人民法院经公开审理查明：
被告人耿三有在担任河南省登封市城关镇副镇长兼城关镇土地所所长期间，接受毛建国的请托，利用职务便利，帮助登封市嵩山少林精武院申办人王占洋办理土地审批手续，96年10月29日、97年1月1日通过毛建国收受王占洋人民币50万元。在得知检察机关调查其经济问题后，耿三有于11年7月11日将该款退还给王占洋。
04年，被告人耿三有在担任中共登封市国土资源局党委书记期间，利用职务便利，帮助河南嵩山建筑安装有限公司法定代表人孙建文、股东孙建山等人协调征地事宜，并提出以10万元低价向孙建山购买该公司开发的位于登封市少林大道东医院家属院商品房一套。经鉴定，该房产价值为5.万元。耿三有至案发前一直未支付剩余房款。
起诉书指控的贪污犯罪及第起受贿犯罪的事实不清，证据不足，不予认定。
裁判观点
郑州市中级人民法院认为，被告人耿三有作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。根据其所具有的索贿等情节认定被告人耿三有犯受贿罪。
判处其有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币二十万元。
被告人耿三有上诉及其辩护人辩称：王占洋请托耿三有的事项不属于耿三有的职权范围，且耿三有当时已将收受的钱款退还，其行为不构成受贿罪；耿三有购买孙建山开发房产未付剩余房款属民事纠纷。辩护人另辩称，耿三有检举揭发他人犯罪，其行为符合一般立功表现，请求对其从轻处罚。
河南省高级人民法院认为：
被告人耿三有身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。
耿三有具有索贿情节，依法应对其从重处罚；其具有立功表现，依法可对其从轻处罚。
原判定罪准确，审判程序合法。耿三有共计受贿人民币75.万元，根据修正后的刑法及司法解释的规定，原判量刑不当，综合耿三有的犯罪数额、手段及一般立功表现等情节。
改判有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二十万元。
裁判理由
（一）刑法修正案亦应适用从旧兼从轻原则
我国刑法（年刑法）对于溯及力问题，从实际需要和罪刑法定的要求出发，采用了从旧兼从轻的原则。刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”对此，我们认为，刑法修正案仍然应当贯彻刑法所规定的从旧兼从轻原则，区分以下不同情况进行处理：
年刑法不认为是犯罪，刑法修正案认为是犯罪的，只能适用刑法修正案生效以前的刑法，刑法修正案不具有溯及力。因此，不能以刑法修正案已经将该行为规定为犯罪、犯罪的主体范围已经扩大、犯罪构成的行为要件标准已经降低为由而追究行为人的刑事责任。
年刑法认为是犯罪，但刑法修正案不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未生效，应当适用刑法修正案的规定，即刑法修正案具有溯及力。
年刑法和刑法修正案都认为是犯罪，并且按照刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上应按年刑法追究刑事责任。但是，如果年刑法处罚比刑法修正案重的，则适用刑法修正案。
根据年刑法已经作出了生效判决的，该判决继续有效。即使按刑法修正案的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较年刑法要轻，也不例外。因为，对一种行为刑法是否溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。对此年刑法第十二条第二款已作出了明确规定。
（二）在兼有从重和从轻处罚情节时应在分别评判的基础上综合考虑量刑幅度
从本案查明的情况来看，被告人耿三有同时具有两种量刑情节：
一是在收受孙建山等人的贿赂时，具有索贿的情节，依法应当从重处罚；
二是在被羁押期间，检举、揭发他人行贿、受贿近万元的事实，经查证属实，构成一般立功，依法可以从轻或者减轻处罚。
量刑情节是影响量刑的各种主客观事实情况，这些情况虽被归纳为几大类别，如自首、立功、犯罪预备、中止、未遂等，但具体分析，各种情节的价值或者说影响力并不是等量齐观的，即便是同一种量刑情节，其意义也不尽相同。以自首为例，一般自首和特别自首是不一样的，罪行还未被发现便已自首和被抓捕期间自首亦不相同。如果对各种量刑情节不加区分地相互抵销，就可能会犯以偏概全的错误。
案例来源
《刑事审判参考》
（总第集，办理贪污贿赂刑事案件专刊）